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La Ley de Nocturnidad. Su inconsistencia normativa. Una propuesta para su adecuación al sistema.

La Ley de Nocturnidad. Su inconsistencia normativa. Una propuesta para su adecuación al sistema.

Por Eduardo Néstor Cirille*

El autor construye su trabajo a partir del cuestionamiento de la Ley de Nocturnidad de la Provincia de Buenos Aires. Comienza con un análisis de sus fundamentos vertebrales, desembocando en la idea de que la propia norma envuelve una falacia argumental. Repasa sobre el concepto de “esparcimiento”, cuestiona la vía de la prohibición como herramienta o mecanismo de elusión del riego, y reflexiona acerca de cómo la pretensión de protección muta en afectación de derechos. Por último, tras recorrer el contenido de la Ley y remarcar inconsistencias, el autor nos deja su propuesta...

 

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SUMARIO:

La Ley de Nocturnidad. Su inconsistencia normativa. Una propuesta para su adecuación al sistema.

I.- Introducción.

II. Primera parte: Análisis de los argumentos de la ley.

1.- Argumentos.

2.- El argumento….¿es falaz?.

2.1. Introducción.

2.2. De las falacias.

3.- El esparcimiento. Definición.

4.- El obstáculo al esparcimiento. El adecuado equilibrio.

III.- Segunda parte: Análisis de los contenidos de la ley.

5.- Las inconsistencias.

5.1. Introducción.

5.2. De las inconsistencias.

IV.- Propuesta para resolver el problema de inconsistencia normativa.

 

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La Ley de Nocturnidad. Su inconsistencia normativa. Una propuesta para su adecuación al sistema

I.- Introducción.

Mediante la ley conocida como “Ley de Nocturnidad”[1] se estableció un horario uniforme en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires en relación al funcionamiento de establecimientos bailables, confiterías bailables, discotecas, discos, salas y salones de bailes, clubes, dancing, cabarets, boites y demás locales donde se realicen actividades similares.

Estableció además un régimen mínimo, común para todo el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con la salvedad que las municipalidades que tengan normas propias que contemplen límites o modalidades horarias más restrictivas podrán mantenerlas y aplicarlas plenamente, como también permite extender el horario por razones estacionales y/o regionales [2].

La ley, con base en que es responsabilidad del Estado proteger la familia, núcleo primario y fundamental de la sociedad, la niñez a quien debe asistir en situaciones de riesgo y a la juventud, facilitando el desarrollo de sus aptitudes y la plena inserción cultural y comunitaria,  trata de adecuar la normativa que ya existía, al estado de situación de la problemática de ese momento, en torno de la nocturnidad y de los niños y jóvenes que deben ser protegidos de los efectos nocivos que la misma puede generar.

El trabajo, que desarrollaré en dos capítulos: 1. Análisis de los argumentos y 2. Contenidos de la ley, tiene por objeto demostrar que sobre la base de una “pseudo” protección, se cercenan derechos de los jóvenes y de sus progenitores, proponiendo una solución al problema o cuestión planteada.

II.- Primera Parte: Análisis de los argumentos de la Ley.

1.- Argumentos. La Ley se sanciona con los siguientes fundamentos: 

1.1.  que es responsabilidad del Estado:

a)  proteger la familia, núcleo primario y fundamental de la sociedad,

b) asistir a la niñez en situaciones de riesgo,

c) proteger la juventud, facilitando el desarrollo de sus aptitudes y la plena inserción cultural y comunitaria,

1.2.  que se debe adecuar la normativa que ya existía, al estado de situación de la problemática de ese momento, en torno de la nocturnidad.

1.3.  que  los niños y jóvenes deben ser protegidos de los efectos nocivos que la misma puede generar.

2.-  El argumento… ¿Es falaz?.

2.1. Introducción.

No cabe duda de la responsabilidad que tiene el estado en materia de niñez, juventud y familia[3], pero también es de su responsabilidad eliminar los obstáculos de cualquier  naturaleza que afecten o impidan  el ejercicio de los derechos y garantías que se le reconocen al joven y a su familia[4].

La ley  considera a “la nocturnidad “  un elemento de riesgo, y entonces – con el argumento de protegerlos - limita el acceso de los jóvenes de 17 años a lugares bailables que, por supuesto, funcionan por la noche.

 Afirmar que la nocturnidad es un riesgo, y que los efectos de esta – sin especificar además en qué consisten  – son nocivos para los jóvenes, es una falacia. 

Se evidencia que se pretende justificar la intervención Estatal, para limitar o restringir el legítimo derecho del joven de acceder a los lugares en los que por excelencia, se esparce, se divierte.

A su vez se restringe arbitrariamente la debida y necesaria intervención de quienes el sistema les reconoce tener a su cargo la educación del joven: progenitores, guardadores, tutores.

Son estos los que de acuerdo a la aptitud o responsabilidad de cada joven autorizarán o no su acceso o concurrencia a lugares bailables nocturnos.

El concurrir a un lugar bailable, sea este un club, un boliche o una confitería, lo  considero un esparcimiento natural del joven – y que en alguna oportunidad lo ha sido para los que ya no lo somos – al cuál el joven de 17 años de edad tiene el derecho de acceder, aunque para hacerlo deba contar previamente con la conformidad y asentimiento de sus progenitores, guardadores, tutores o responsable legal.

Son ellos quienes deben evaluar, conforme la educación que le brindaron a sus hijos, si éstos pueden asumir la responsabilidad de acceder y permanecer en dichos lugares y, en particular, de comportarse conforme a derecho no consumiendo alcohol, asumiendo así también – responsablemente - el cuidado de su salud.

2.2. De la falacias.

La ley, al basar su argumentación en que los niños y jóvenes deben ser protegidos de los efectos nocivos que la nocturnidad puede generar, apela a un llamado emocional para justificar la prohibición de acceso a los lugares de esparcimiento de los jóvenes de 17 años, porque intenta ganar el asentimiento de la comunidad, en particular de los jóvenes y sus responsables legales respecto que es el argumento correcto y atinente.

El Estado, en vez de presentar verdaderas pruebas para garantizar la validez argumental de la norma, lo que hace es movilizar al interlocutor por medio de la sensibilidad, instalando, que con la prohibición protege al joven y a la familia, cuando en realidad interfiere en  una responsabilidad que la ley reconoce a los progenitores, e impide que el joven asuma la suya, incurriéndose en una falacia “argumentum ad pupulum” [5]. 

Tampoco alude a prueba o antecedente alguno que permita acreditar que la nocturnidad es un riesgo y, en su caso cuál es el riesgo que un joven de 17 años se encuentre impedido de soslayar o conocer o de evitar, o qué tiene de distinto este riesgo al que asume al conducir un auto o una moto.

Al argumentarse que se brinda una protección o resguardo como regla o generalidad a todos los jóvenes de 17 años, se incurre en una falacia de accidente inverso porque se realiza una generalización apresurada, considerando como regla a lo que en realidad sería una excepción [6].

Afirmar que la nocturnidad es un riesgo en si misma,  generalizando que todos los jóvenes de 17 años correrían riesgo  si concurren a los lugares bailables que enumera la ley[7], cuando no se encuentra empíricamente justificado que esa concurrencia implique un “riesgo”, y/o afirmar que todos los jóvenes procederán irresponsablemente – en cuanto a la prohibición de la ingesta de bebidas alcohólicas se refiere -, es una falacia.

En síntesis, se generaliza que todos los jóvenes están en riesgo si acceden a un lugar bailable y, aunque el argumento de la ley no lo dice se pretende evitar que el joven acceda al consumo de alcohol, partiendo de la premisa deque todos los jóvenes lo harán o que todos procederán irresponsablemente, y que ese “riesgo” existe solo y excluyentemente en un solo ámbito físico: los lugares destinados a bailar, y en particular los “boliches bailables“.

3.- El esparcimiento. Definición.

Los ámbitos bailables cualquiera sea su denominación (clubes, boliches, confiterías) son lugares que por naturaleza los jóvenes utilizan para “bailar” y “divertirse”, "recrearse", "desahogarse",  o sea para ejercer su derecho de  esparcimiento.

Por definición esparcimiento es la acción y oficio de esparcir, y la de éste: divertirse, desahogarse. Es un conjunto de actividades con que se llena el tiempo libre.[8]

4.- El obstáculo al esparcimiento: El adecuado equilibrio.

El Estado en vez de remover el obstáculo, lo cual se podría lograr por ejemplo, fiscalizando el comportamiento en los boliches bailables de los jóvenes de 17 años que se encuentren autorizados por sus progenitores o guardadores para concurrir, lo instala con la prohibición de acceso[9].

En vez de ejercer el debido y necesario control estatal en cuanto a la prohibición de venta e ingesta de bebidas alcohólicas, prohíbe directamente el ingreso de menores de 17 años. Ergo si no hay jóvenes en los lugares bailables, no hay necesidad de control, no hay problemas,  todo bajo el argumento que así se protegen a los jóvenes cuando esta “protección“  se basa en la afectación de derechos del joven que se pretende proteger.

Se acude así a una solución, como ya ha sido desarrollado “supra”, aparentemente persuasiva pero lógicamente incorrecta.

Al considerar a la “nocturnidad” como un riesgo, llegaríamos al absurdo de prohibir a los jóvenes salir de sus domicilios al caer el día dado el riesgo que implica la nocturnidad.

Si el “riesgo” es la posible ingesta de alcohol, con evitarle al joven acceder a un lugar o local bailable no se asegura que en otros ámbitos -como ocurre – lo haga, o que mediante ese solo y excluyente acto – legislativo - se evite que ingiera bebidas alcohólicas.  

A contrario, no se le educa en que debe ejercer su propio y responsable cuidado de su salud al no ingerir alcohol, y que debe prevalecer aún después de los 18 años.

El argumento que para protegerlo se le cercena o limita su legítimo derecho al esparcimiento – sin ingesta de alcohol – , lejos de hacerle asumir responsabilidades, se las evita o  entorpece su asunción. Excluye, además, a su familia de la decisión en torno a qué acciones puede permitirle a su hijo o al joven / niño respecto del cual se tienen responsabilidades legales (tutor, guardador).

Así como se decide autorizarlo a manejar o trabajar, nada obsta a que puedan decidir autorizarlo a acceder a estos lugares de esparcimiento.

El Estado en lugar de realizar o arbitrar las medidas conducentes para controlar y, en su caso, sancionar a quienes incumplan la norma – tal como cuando se les infracciona por transitar a contramano o a exceso de velocidad e incluso en estado de ebriedad – prefiere optar por la prohibición lisa y llana, desconociendo los derechos y obligaciones parentales, y los del joven / niño de 17 años.

Es función del Estado propender a un adecuado equilibrio entre el pleno ejercicio del derecho del joven al esparcimiento propio de su edad, el derecho de sus progenitores, guardadores y tutores a educarlo,  y la protección que se pretende realizar por la nocturnidad.

La inexistencia de este equilibrio institucional ha generado un incumplimiento generalizado de la norma.

De los comentarios escuchados a los jóvenes, a las autoridades de aplicación, en la mayoría de los distritos la ley no se cumple. No se acata[10].

En esta situación social todos resultan perjudicados (en particular los jóvenes / niños). Este tipo de ilegalidad denominada “anomia boba”,  originada precisamente por la disfunción social apuntada[11],  afecta a los jóvenes de 17 años, pero también a sus progenitores, guardadores y tutores y al sistema de protección de derechos que los consideran niños[12].

 Concluyo que la norma no solo afecta este equilibrio, sino que lisa y llanamente lo cercena con la arbitrariedad de una prohibición generalizada.

A continuación, y en un marco más cercano a lo estrictamente legal, procedo  a enumerar las contradicciones entre esta ley provincial y el contexto jurídico en el cual esta se incluye.

Segunda Parte: Análisis de los contenidos de la Ley.

5. Las inconsistencias.

 5.1. Introducción.

La ley pretende brindar una solución que resulta incompatible con otras normas de igual y de superior jerarquía institucional. Afecta la coherencia del nuevo sistema instrumentado para los jóvenes de 17 años, que son considerados “niños” para la ley local y supranacional, e incluso se verifican inconsistencias dentro del mismo plexo de la ley[13].

Se da aquí el requisito de la contradicción, al anular el acceso a los lugares como esparcimiento del joven, garantizado por la norma nacional e internacional, e incluso por otra norma provincial. [14]      

Se verifica – en mi opinión - una inconsistencia total-total al superponerse totalmente la Ley de Nocturnidad, a las que se refieren al esparcimiento del jóven y al derecho de su familia de intervenir en cuál es, según la educación que le brinda, el esparcimiento más adecuado y que responsablemente puede disfrutar [15].

Tal inconsistencia surge de los fundamentos como de la parte dispositiva de la norma.

En sus fundamentos, se manifiesta que el Estado debe facilitarle  a la juventud, el desarrollo de sus aptitudes y la plena inserción cultural y comunitaria.

Es una inconsistencia pretender facilitar el desarrollo de sus aptitudes, entre las que se encuentra el asumir la responsabilidad de proceder de manera tal de no realizar actos que le perjudiquen, y a su vez prohibirle la posibilidad de acceso a un lugar de esparcimiento (local bailable), aún cuando lo autoricen o  consientan sus progenitores, tutores o guardadores.

Así como al joven se le hace asumir la responsabilidad que implica  el tener un trabajo, o conducir un automóvil o una camioneta con cuidado y atención conforme las normas de tránsito,  igual proceder debe tenerse en cuenta cuando ese mismo joven pretende acceder a su lugar de esparcimiento, o de compartir un lugar bailable, en particular cuando muchos de ellos son sus compañeros de promoción.  

Al joven se le debe hacer asumir su responsabilidad[16], y propender a que asuma una actitud constructiva y responsable por él, y ante la sociedad.

Concluyo que la ley de nocturnidad no solo no cumple esta finalidad, sino que la afecta e impide.

5.2. De las inconsistencias.   

5.2.1. Que el joven pueda acceder a los lugares bailables durante el mismo horario en que lo hacen los mayores de 18 años, con la autorización de sus padres, o tutor o guardador, entabla una directa relación con la responsabilidad que se le reconoce en otros actos. A continuación expongo un breve análisis de las numerosas y manifiestas inconsistencias de la Ley en cuestión con el sistema, al no encuadrar en la premisa mencionada.”

Algunas de estas inconsistencias son:

1.- Que a los 17 años se le reconoce capacidad para conducir automóviles y camionetas, con autorización o consentimiento de sus progenitores (art. 11 y 17 ley 24.449 y art. 1 ley 13.927).

2.- Que con dispensa judicial pueden contraer matrimonio (art. 167 Código Civil).

3.- Que  con autorización de sus progenitores puede trabajar. (art. 32 Ley Contrato de Trabajo).

4.- Que pueden ser sometidos a proceso penal en el supuesto de delitos cuya pena privativa de libertad exceda los 2 años (art. 1 y 2 ley 22.278).

5.- Que pueden ser sometidos – asistidos por sus progenitores - a proceso contravencional por infracciones de tránsito.

6.- Que pueden acceder a estudios de nivel universitario o terciario.

7.- Que por disposición legal pueden asistir y/o cursar sus estudios secundarios conjuntamente con jóvenes de 18 años (art. 43 del Reglamento General para las Escuelas Públicas), cuando la ley les prohíbe juntarse (art. 9 de la Ley 14.050).              

5.2.2. Existen actos institucionales de los que se infiere una tendencia a reconocer mayor responsabilidad de los jóvenes, con los cuales se contrapone el que originara la ley en cuestión, a saber:

1.- Que se haya disminuido la edad a los 18 años para adquirir la mayoría de edad (art. 126 Código Civil).

2.- Que se encuentren en tratamiento parlamentario proyectos de ley que tienen por objeto la baja de edad para asignarle responsabilidad penal.

5.2.3. La inconsistencia se pone también de manifiesto respecto de a quienes el sistema les reconoce el derecho a educar al joven, y a su vez el derecho de (é)este de ser educado por sus progenitores o guardadores: 

1.- Que a los jóvenes se les reconoce el derecho de expresar su opinión en las cuestiones que les afectan o involucran, correspondiendo a los padres guiarlos en su ejercicio (art. 12.1 y 2 y 14.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

2.- Que corresponde a los padres o tutores orientar a sus hijos para el pleno ejercicio de sus derechos acorde a su edad, siendo su derecho y deber brindarle formación y protección. Los jóvenes están bajo la autoridad y cuidado de sus padres (art. 264 y 265 Código Civil y art. 5 y 18, 27.2 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).   

5.2.4. Se contrapone a principios que el sistema establece:

1.- Que debe prepararse al niño para una vida independiente, en sociedad, reconociéndole el pleno derecho de su personalidad  (7mo y 8vo párrafo del preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño).

2.- Que debe guardarse un adecuado equilibrio entre el pleno ejercicio de su derecho al esparcimiento propio de su edad y la protección que se pretende realizar por la nocturnidad (art. 4.d y d y 5 de la Ley 13.298).

3.- Que los jóvenes deben tener un trato igualitario. La ley al autorizar que los municipios instrumenten normas más restrictivas[17], restringe los derechos de acceso del joven al esparcimiento, y además plasma una flagrante desigualdad entre jóvenes de las distintas localidades de la provincia, ya que algunos municipios haciendo uso – y abuso – de esa delegación que no tiene límite, podrían imponer discrecionalmente medidas tendientes a limitar el esparcimiento de los menores de 18 años.

Además, es dable destacar que es manifiesta también la contradicción entre la misma norma:

a.- uniformidad para limitar el acceso y amplitud para aplicar normas más restrictivas[18], o

b.- un horario límite en período vacacional para los jóvenes que puede viajar a la costa y otro para lo no pueden hacerlo y deben quedarse en sus lugares de residencia habitual.[19]

4.- Que se afecta el principio de la igualdad, ya que autoriza a los jóvenes que pernoctan en lugares vacacionales a gozar de un horario “extendido”.

5.- Que debe estarse por el interés superior dado aquí por posibilitar el acceso a un lugar de esparcimiento que le es propio y acorde a su edad, asumiendo la responsabilidad de su debido comportamiento y a ser controlado por sus progenitores y/o guardadores.       

IV.- Una propuesta para resolver el problema de inconsistencia normativa.

El joven de 17 años tiene el derecho al esparcimiento y actividades recreativas propias de su edad, pero a su vez debe protegérselo para que lo haga en forma y modo tal que no lo perjudique (no ingesta de bebidas alcohólicas), haciéndole asumir sus responsabilidades en el pleno ejercicio y acceso a su derecho de esparcimiento, y no cercenándoselo.

En mi opinión concurrir a bailar o divertirse a un lugar (que denominan “boliche” bailable) no es un riesgo, sino un actividad recreativa que le es propia a su edad, y del contexto social en el que se desenvuelve o circunda.

Como desarrollé “supra”, la falacia del “riesgo” de la nocturnidad solo nos está llevando a una técnica legislativa que nada tiene que ver con la “protección” que propicia, sino con el cercenamiento de derechos constitucionalmente reconocidos y el impedimento de adaptación sociocultural del joven a través de que éste asuma paulatinamente con su crecimiento diferentes responsabilidades sobre sí mismo y sus pares. Sin mencionar la indebida intromisión del Estado en la relación mayor responsable-menor – que debe asumir responsabilidad -, la cual debe ser fomentada a través de la conciencia sobre límites y obligaciones, y no dejada de lado en la participación de la educación del niño adolescente.

Así, concluyo que es necesario hacer cesar la inconsistencia normativa apuntada, condicionado el acceso a dichos lugares únicamente al previo consentimiento o autorización de sus progenitores, tutores o guardadores,  con la limitante de no ingerir bebidas alcohólicas, y en el respeto al pleno ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones de los padres, tutores, guardadores respecto de los jóvenes que tienen bajo su responsabilidad.

Realizada una interpretación sistemática de la ley en cuestión conforme los argumentos antes desarrollados[20], se propone,  resolver este problema de inconsistencia normativa, aplicando la regla de “lex  superior“ (Ley 26.061, Código Civil,  y la Convención de los Derechos del Niño –art. 75,inc. 22 de la Const. Nacional-), y ante la contradicción entre normas de igual jerarquía (ley 13.298 y 14.050[21]) aplicar también  la regla “ lex specialis “ ya que, dada la especialidad que ejerce la ley de protección de los derechos del niño (13.298) y la ley de nocturnidad (14.050) debe prevalecer la primera que, por otra parte, se ajusta a la Ley Nacional y Convención precitada.[22]

En este contexto, los jóvenes de 17 años que se encuentren autorizados  expresamente por sus progenitores o tutores o guardadores, tendrán acceso a los lugares o locales bailables,  manteniéndose la prohibición de venderles y/o proveerles y/o que ingieran bebidas alcohólicas. 

Así,  se posibilita una razonable adecuación y equilibrio de la norma (Ley de Nocturnidad) con las restantes que conforman el sistema, y además con la realidad circundante, para así tender a lograr su acatamiento y/o cumplimiento.

Aventando toda posibilidad que ésta pueda afectar éste u otros derechos que se les reconoce a los jóvenes de 17 años dada su calidad de niños/as, y cuyo ejercicio se encuentra garantizado en la Constitución Nacional y Provincial, Convención sobre los Derechos del Niño, ley nacional y provincial de protección y promoción de los derechos del niño/a.                                        

Saladillo, marzo de 2012

                                               Abog. Eduardo Néstor Cirille.