PREGUNTAS Y EDADES DE LA INFANCIA
Por Ernesto E. Domenech1
A partir de una carta de lectores publicado en uno de los diarios de difusión masiva. El autor toma como inquietud la pregunta por la edad como límite. Con ese interrogante como excusa recorre distintas normas y cita los límites que se plantean referido a al aspecto que se regule. Entonces, revisa desde la definición de niño, hasta la imputabilidad, atravesando las decisiones respecto de la identidad de género, la capacidad para conducir o la posibilidad de establecer un contrato de trabajo. A su vez, analiza la edad en función de la madurez y la asistencia de sus padres o no, según se citen en las normas como condicionamientos o en forma habilitante. Finalmente, Domenech amplía la lista de preguntas que dieron origen al trabajo para agregar otras que invitan a pensar en algunas características sociales, visiones, usos y costumbres que constituyen nuestro sentido común y por ejemplo nuestras prácticas de consumo que afectan las visiones que tenemos respecto de la o las infancias.
“Y es que las preguntas verdaderamente serias
son aquellas que pueden ser formuladas hasta por un niño.
Sólo las preguntas más ingenuas son verdaderamente serias.
Son preguntas que no tienen respuesta.”
Milan Kundera
“Acá parece oportuno plantearse por lo menos algunas preguntas,
aunque se sepa de antemano que no se darán las respuestas…
No son preguntas del qué hacer sino del cómo armar una perspectiva para ver”
Beatriz Sarlo
1. Las preguntas de una carta de lectores
“Con 17 años de edad, ya tengo derecho de votar (opcional) y de obtener la licencia de conducir con el permiso de mis padres. Con la cercanía de las elecciones me pregunto ¿por qué tengo esta posibilidad y a que se debe el cambio que se realizó en 2012?
Pocas semanas atrás, jugando al fútbol, me lastimé un tobillo. Fui a una guardia hospitalaria para hacerme revisar. Cuando llegué me enteré de que necesitaba el acompañamiento de uno de mis padres para poder ser atendido. Enojado, volví a mi casa. Nunca se me pasó por la cabeza que era necesaria la presencia de un mayor para poder hacer una consulta en un sanatorio. Hace unos días fui a la sede comunal Nº 2 a sacar un duplicado de licencia de conducir (que había perdido). De vuelta la misma historia. Y cuando fui a hacer la denuncia de la pérdida de la licencia igual. Tuve que pedir a mis padres que me acompañaran para poder realizar cada uno de los trámites.
Con 17 años, sigo “atado” a mis padres en algún sentido y no en otro. Puedo votar quién va a dirigir el país los próximos cuatro años, pero no puedo ir al sanatorio por mi cuenta. Puedo manejar por la vía pública solo, pero no puedo hacer una denuncia de una pérdida de documentación. Esta incoherencia me lleva a preguntarme ¿es productiva esta pequeña libertad que nos dan? Si quieren dar más libertad a los menores, ¿no sería preferible que pueda ir a la guardia solo a que tener derecho a votar? ¿Tengo capacidad para esto último, pero no para lo otro? ¿Cuál es el verdadero parámetro para determinar que pueden y que no pueden hacer los menores?”2
2. El enigma de las edades
La pregunta de esta carta de lectores3 requiere tener un panorama de las distintas edades que la legislación nacional y provincial considera relevantes para muy diferentes tipos de actos y de actividades de los niños y los jóvenes considerados “menores de edad”. E interrogar este conjunto para verificar sus inconsistencias y tensiones.
La infancia “atraviesa” distintos tipos de leyes y de jurisdicciones que es importante registrar en forma conjunta4 desde el Código Civil y Comercial que la caracteriza y define, reglamenta su capacidad variable, y le imprime derechos y obligaciones, o las leyes que instituyen la responsabilidad penal del niño hasta los Códigos locales de Procedimiento Civil y Comercial o Penal, o de los fueros de responsabilidad penal juvenil que prevén la capacidad para estar en juicio, instar acciones, testimoniar, y establecen los modos de escucharlos, en especial en casos de conflicto. También otras leyes nacionales es necesario tener en cuenta: como las leyes electorales, laborales y de género que disciernen las edades relevantes para ser elector, celebrar contratos de trabajo o requerir modificaciones de registro del género.
Otras normas cobran especial relevancia por su singular jerarquía normativa pues poseen la posibilidad de descalificar a leyes infraconstitucionales, o generar modos de interpretación y lectura que armonice una normas con otras.
Observar este heterogéneo y disperso conjunto de reglas permite inferencias e hipótesis que otras miradas, más cercanas a las especialidades jurídicas (el derecho civil, penal, comercial, laboral, administrativo) de alguna manera obstaculizan5.
A continuación se transcribe estas muy variadas regulaciones, por leyes ordenadas por fecha de sanción. Las disposiciones del Código Civil derogado se incluyen como notas al pié del Código Civil y Comercial vigente.
Ley 22.278: Régimen Penal de la Minoridad
Regula la imputabilidad del “menor” y su régimen penal
B.O. 28 de Agosto 1980
Texto según ley 22.803
B.O. 9-583
Artículo 1. No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomara conocimiento directo del menor, de sus padres,, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente deñ mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Artículo 2. Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4.
Cualquiera fuese el resultado de las causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado o falto de asistencia, en peligro moral o material, o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de sus padres, tutor o guardador.
Ley 22.449: de tránsito automotor
Sancionada: Diciembre 23 de 1994.
Promulgada Parcialmente: Febrero 6 de 1995
Art. 11 Edades mínimas para conducir
Para conducir vehículos en la vía pública se deben tener cumplidas las siguientes edades, según el caso:
a) 21 años para las clases de licencias C, D, y E
b) 17 años para las restantes clases
c) 16 años para ciclomotores que no lleven pasajeros
Las autoridades jurisdiccionales pueden establecer razón de fundadas características locales, excepciones a las edades mínimas para conducir, las que sólo serán válidas con relación al tipo de vehículo y a las zonas o vías que determinen en el ámbito de su jurisdicción.
Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires
Facultad de denunciar
Capacidad para atestiguar
Recaudos especiales
ARTICULO 285.- Facultad de denunciar.- Toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que, sin pretenderse lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al Juez, o al Ministerio Público Fiscal o a la Policía.
Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar, conforme a lo establecido por el Código Penal, debiendo observarse, en su caso, lo dispuesto por el último párrafo del artículo 7 de este Código.
Se requerirá a la víctima de todo delito de acción pública dependiente de instancia privada o a su representante legal, que manifiesten si instarán o no la acción.
Se considerará hábil para denunciar al menor imputable.
ARTICULO 233.- Capacidad de atestiguar. Valoración.- Toda persona será capaz de atestiguar, sin perjuicio de las facultades del Juez para valorar el testimonio de acuerdo con las disposiciones de este Código.
ARTICULO 102 bis: (Artículo INCORPORADO por Ley 13954) DECLARACIONES TESTIMONIALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES: Cuando debe prestar declaración un menor de dieciséis (16) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III del Código Penal, el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal quien podrá solicitar la intervención de un Psicólogo o Profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil, quien velará por el resguardo de la integridad psíquica y moral del niño, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir su menoscabo.
La declaración se tomará en una sala acondicionada con los elementos adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo disponerse, cuando así lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y demás interesados desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente.- A fin de evitar la necesidad de repetición de la declaración del menor en forma personal, se observarán las exigencias del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmación u otro medio de similares características de registración del acto, para su eventual incorporación ulterior al debate oral.-
Estos registros serán confidenciales y sólo podrán ser exhibidos a las partes del proceso.
Todo acto de reconocimiento de lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o Tribunal estime procedente realizar con un menor víctima de alguno de los delitos mencionados en el párrafo primero, deberá ser previamente considerada por el Profesional que designe el órgano judicial interviniente, quien informará fundadamente acerca de si el menor está en condiciones de participar o si el acto puede afectar de cualquier manera su recuperación. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal ordene su participación, el menor deberá estar acompañado por el Profesional, pudiendo denegarse la participación del imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del niño interviniente.
En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo sea en contra del criterio de Profesional actuante, deberá fundar las razones de su decisión.
• La expresión subrayada se encuentra OBSERVADA por el Decreto de Promulgación Nº 58/09 de la Ley 13954.
ARTICULO 102 TER: (Artículo INCORPORADO por Ley 13954) Cuando deba prestar declaración un adolescente de entre dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III del Código Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de un psicólogo o profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca de la existencia de riesgo para la salud psico-física del joven en caso de comparecer a los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 102 bis.
Ley 20.744: de Contrato de Trabajo
Según ley 26.390
B.O. 25-6-08
2. —Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo.
Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos.
Ley 26743: de Identidad de Género
Sancionada 9/5/2012
Promulgada 23/5/2012
ARTICULO 4º — Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos:
1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley.
2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original.
3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.
En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.
ARTICULO 5° — Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.
Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Código Electoral
Edad para ser considerado elector
Según ley 26774 B.O. 2-11-2012
Artículo 1.- Electores. Son electores los argentinos nativos y por opción, desde los dieciséis (16) años de edad, y los argentinos naturalizados, desde los dieciocho (18) años de edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley.
Código Civil y Comercial6
Regula la capacidad de las personas, y la forma de ejercitar derechos
Define al niño y al adolescente
Sancionado 1-10-14
Promulgado 7-10-14
ARTÍCULO 24 Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
ARTÍCULO 25 Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años
ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
ARTÍCULO 27 Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
ARTÍCULO 30 Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
ARTÍCULO 66 Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.
ARTICULO 113. (Tutela) Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
403 Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.
404 Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d).
ARTICULO 595.
Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
ARTICULO 596. Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.
ARTICULO 658: Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
ARTICULO 668 Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Código Penal de la Nación Argentina
El tratamiento de la edad en el Código Penal excede el marco de este trabajo. Sin embargo la edad es muy relevante en distintas figuras delictivas, sea porque se la consigne expresamente (como en los delitos contra la integridad sexual, o a través de expresiones como “menor de edad”). De todos modos la imputabilidad de personas menores de edad está regulada fuera del Código.
3. ¿Qué puede inferirse de todas estas regulaciones?
En primer lugar que si bien la minoría de edad se ha establecido en 18 años en el novísimo Código Civil, la obligación alimentaria de los padres se ha extendido hasta los 21 años. Lo que de alguna manera indica la extensión de la adolescencia en nuestra cultura: niños o jóvenes cuya palabra es relevante, aún sin capacidad civil, pero extensión de las obligaciones parentales alimentarias más allá de esa edad.
La adolescencia en consecuencia se ha “adelantado” a los 13 años, a diferencia de la regulación del Código de Vélez que consideraba que a los 14 años comenzaba la “pubertad” de los “menores”, sin definir la adolescencia.
Sin embargo la consideración de la “capacidad”, la “participación” y la palabra del niño han presentado fuertes modificaciones.
A los 10 años el niño debe prestar su consentimiento para que sea posible su adopción, una exigencia que no se encuentra en el discernimiento de la tutela, pese a que sea indispensable escuchar la palabra del niño y tenerla en cuenta.
Entre los 13 y 16 años el adolescente tiene aptitud para decidir sobre tratamientos médicos no invasivos que no comprometan su salud o representen un peligro grave en su vida o integridad física.
Los 16 años configuran una edad significativa que se ha mantenido en leyes sancionadas en muy diversos tiempos7, desde 1980 en adelante.
En efecto con asistencia o autorización de sus representantes legales el joven puede:
• Consentir tratamientos médicos invasivos o que pongan en riesgo su vida o su integridad física.
• Contraer matrimonio sin dispensa judicial, aunque no formar uniones convivenciales para las que se requiere ser mayor de edad
• En el cuidado de su cuerpo ser considerado adulto8
• Solicitar el cambio de su identidad de género y conducir vehículos ciclomotores con restricciones
• Celebrar contrato de trabajo
El adolescente de 16 años es una persona imputable por cierto tipo de delitos conforme a la ley 22.278 y por lo mismo es hábil para instar acciones penales dependientes de instancia privada según el CPPBA.
También es considerado “elector” por el Código Nacional Electoral.
Antes de los 16 años el joven o niño y sus capacidades u opiniones son importantes:
• A los 10 años sin su consentimiento no puede declararse a una persona como “padre” adoptivo del niño.
• Y puede contraer matrimonio con “dispensa” judicial.
Sin distinción de edades la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial9, y a contar con asistencia letrada cuando entre en conflicto con sus representantes legales.
Como puede advertirse la representación legal de los niños es relevante. A partir de los 16 años la asistencia de los representantes legales es, en síntesis, necesaria para la autorización de tratamientos médicos invasivos, para mutar la identidad de género, para contraer matrimonio y para celebrar contrato de trabajo. La representación legal no ha sido anulada, pese a que se tienda a dotar al niño o joven de una capacidad creciente, según la edad y según la madurez. Sin embargo no queda claro qué se debe entender por “asistencia” de los representantes legales, ni qué debe hacerse cuando la opinión del joven no coincida con la de quienes lo asisten. La figura del abogado del niño, y el interés superior del niño se ponen en juego en el análisis de estas dificultades, aunque sin determinaciones precisas10.
En otras ocasiones la legislación civil alude al grado de madurez suficiente, o a la adolescencia para realizar ciertos actos o indagaciones, como pesquisar sus orígenes
Las posibilidades de un niño de realizar ciertos actos o de sufrir consecuencias derivadas de ellos no dependen sólo de la edad. Se pone en juego el tipo de acto, su gravedad y significación, y el estado mismo del niño, la suficiencia de su madurez, que difícilmente pueda ser separada del tipo de acto o de consecuencia que se ponga en juego11.
Asimismo la suficiencia de la madurez del niño no es el único parámetro para habilitarlo progresivamente a realizar actos pues en muchas ocasiones se alude a edades en forma específica o por medio de llamarlo adolescente y definir la adolescencia en base a la edad. También porque la expresión menor de edad subsiste en el nuevo Código Civil y porque se han mantenido ciertas formas clásicas de dotar al joven de capacidad plena como el matrimonio, la emancipación, o la obtención de un título habilitante. En síntesis, la madurez del niño entra en tensión con su edad.
La capacidad de los niños y adolescentes se ha “licuado”, se ha vuelto más incierta y porosa, sin los límites rígidos que determinadas edades poseían en el Código Civil de Vélez. Pero la importancia de las edades, de los rangos etarios, de la asistencia de los padres y de los representantes legales subsiste de otros modos.
En la “modernidad líquida” los atributos que configuran la persona también se han “licuado”.
El nombre puede ser mutado y la registro del sexo o de la orientación sexual también. Las uniones de pareja, los parentescos, y las obligaciones entre convivientes y niños han cambiado, han perdido solidez y estabilidad y junto a ellas nuestras certidumbres, y la caracterización de los valores y prácticas que se asociaban a ellas.
4. Algo más y algo menos
Al intentar dar respuesta a las inquietudes de una carta de lectores he realizado hasta ahora un paseo por diversas leyes, que se estudian en distintas “ramas” del derecho, si es que no se omiten en las academias como ocurre con las normas de uso más frecuentes de las que el mundo del tránsito automotor y sus contravenciones, es apenas un ejemplo.
En este recorrido del “orden jurídico” de la mano de las edades del niño se perciben tensiones y perplejidades. Pero describir reglas y leyes, por originales que puedan ser las propuestas que se hagan en estas aventuras, es un camino limitado. El significado de las leyes, como el de las infancias, no puede ser adecuadamente comprendido sin el contexto en que se lean, o se apliquen. En especial sin las prácticas que generen, verdaderas voces silenciosas y silenciadas. Y cuando se exploran las edades de la infancia, la palabra del niño, su capacidad progresiva, en “contexto” ciertas preguntas inquietan. Sobre todo si las palabras de las leyes se confrontan con la situación de las infancias.12 Preguntas que formularé para tender un puente con el lector del mismo modo que el joven lo hizo a través de la carta que transcribí al comienzo.
¿Cuál es el significado de todos estos derechos en una cultura que hace del niño un consumidor potencial y efectivo? ¿Una variable más en un mercado que ofrece múltiples bienes de consumo13?
¿Cuál es el significado de la palabra del niño, cuando crece en medio de pantallas que lo escuchan poco aunque le propongan urgencia y vértigo mientras permanece sentado en un lugar cerrado? ¿O cuando adquiere el vocabulario que en esas pantallas escucha?
¿Qué implica la escucha del niño “sobreocupado”, de un adulto “niño” o “joven” atravesado por sus propias urgencias o las categorías diagnósticas de sus escuchas? ¿Cuándo se considera que posee trastornos de atención o excitación que sorprenden a padres y maestros?14
¿A qué “adultos” habrá de reclamar un niño sus derechos, y cuáles serán las responsabilidades que asuman los adultos y la congregación de adultos en el Estado?
¿Cuál será el papel de adultos que toman como modelos los cuerpos juveniles, que “están en crisis y con adolescentes a la deriva”, según la expresión de Di Segni Obiols?
¿Cuál será la relación de adultos que “saben” menos que los jóvenes en las cyber tecnologías, que por otra parte “acosan” a los jóvenes con todo tipo de “grooming”?
¿Cómo habrá de subjetivarse un niño al que sólo se le enseñan derechos, con menoscabo de límites15 y obligaciones que son los que enmarcan su vida en la vida de otros? ¿No es éste un estímulo más al narcisismo, la soledad y el aislamiento?
Bibliografía
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Notas
1. Abogado. Director del Instituto de Derechos del Niño, Director del Instituto de Derecho Penal, Prof. Titular de Derecho Penal I; Director y docente en la carrera de postgrado “Especialización en Derecho Penal”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP.
2. Publicada en el Diario La Nación, el 30 de junio de 2015. Firmada por Borja de Elizalde (DNI 39. 909. 025). Se puede consultar en http://www.lanacion.com.ar/1806088-cartas-de-los-lectores
3. Una respuesta acabada a la pregunta de Borja de Elizalde requeriría más información que la que sus líneas indican. Sería necesario conocer el hospital al que se presentó (pues no es lo mismo una institución privada que pública), la persona que lo atendió (por su función y capacitación), la entidad de la lesión en el tobillo, las medidas que debían adoptarse para su diagnóstico y tratamiento. No obstante su interrogación es profunda y valiosa, sea que se la pueda responder o no.
4. La infancia “atraviesa” también distintas especialidades jurídicas, como el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo, y sub especialidades, como el Derecho de Familia, de las Derecho de las Sucesiones, los Contratos o las obligaciones. Un fenómeno similar ocurre con otras disciplinas, pues la Sociología, la Historia, la Etnografía, la Psicología, la Psiquiatría y la Economía estudian las infancias.
5. Cuando inicié mis estudios de abogacía en Derecho Civil 1, estudiaba la capacidad civil de las personas de existencia visible que se adquiría a los 22 años. Luego este plazo diminuyó a 21. Y se incluyó la emancipación “dativa” a partir de los 18. Sin embargo estos menores incapaces entre los que me incluía debía obligatoriamente cumplir el servicio militar a los 20 años, más tarde a los 18. Quines ninguna capacidad civil tenían podía ser convocados a la guerra, y sufrir importante penas según el régimen penal previsto, en ese entonces en la ley 124.394. El estudio aislado de estas reglas no revelaba sus singulares incoherencias valorativas que permitían ser al menor de edad ser “héroe de guerra”, pero incapaz para celebrar ciertas transacciones civiles.
6. El Código Civil derogado preveía
Artículo 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.’
‘Artículo 127: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.’
‘Artículo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.
El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.’
‘Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.
Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.’
‘Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.’
‘Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.’
‘Artículo 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.
Artículo 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres.
Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283.’
Artículo 306: La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de los padres o de los hijos;
2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;
3. Por llegar los hijos a la mayor edad;
4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;
5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.’
‘Artículo 459: En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.’
ARTICULO 2º — Derógase el inciso 2) del artículo 264 quáter del título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.
ARTICULO 3º — Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente:
‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.’
ARTICULO 4º — Se derogan los artículos 10, 11 y 12 del Capítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.
ARTICULO 5º — Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.
7. En el Código Civil derogado a partir de esa edad podía pedir rendición de cuentas al tutor.
8. Una regla nada clara, pues la expresión adulto no se emplea en el Código Civil y porque las personas de menor edad ejercen sus derechos a través de sus representantes.
9. La limitación a los proceso judiciales no es del todo explicables si se piensa que la ley 26061 prevé El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; (Art. 3)
10. El “interés superior del niño” ha sido caracterizado por la ley 26.061 en estos términos y con estos propósitos ARTICULO 3° - INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. La disposición no es del todo clara pue si bien estableces que la definición es a los efectos “de la presente ley luego indica su operatividad en una gama amplia de instituciones que la exceden y se regulan en el Código Civil.
11. De esta manera discutir la “capacidad“ del niño, como ocurre con su imputabilidad, no es sólo una suerte de sube y baja en que los adultos jueguen unos a “subirla”, otros a “bajarla”. Es algo mucho más complejo que involucra los actos realizados y las consecuencias que de su realización se desprendan.
12. Muchas de estas preguntas surgieron de la observación personal, otras tantas de la bibliografía que se cita y cuya lectura es altamente recomendable.
13. Beatriz Janin, de la mano de Zygmunt Bauman, señala el carácter consumidor del niño contemporáneo. También indica otras no menos inquietantes características como la aceleración del tiempo en las infancias, el significado de las pantallas en la constitución subjetiva de los niños, la competencia y el individualismo en reemplazo del juego libre, y la felicidad como exigencia en la vida infantil. Imagino que otras podrían encontrarse explorando infancias distintas como la de niños y jóvenes que ni estudian ni trabajan, o los que trabajan mucho antes que sus edades lo permitan, o la de quienes no logran competencias mínimas para insertarse en un mercado laboral.
14. Sobre el particular ver Beatriz Jenin Los niños desatentos y/o hiperactivos: algunas reflexiones http://www.codajic.org/sites/www.codajic.org/files/desatentos_hiperactivos.pdf
15. El análisis de los límites atraviesa no sólo a las adolescencias o a las infancias. Incluye a los adultos y hasta sus teorías. Leyendo bibliografía vinculada a la “destitución” de la infancia encontré este párrafo singular: “En las actuales condiciones de trabajo, las ciencias sociales sufren un proceso de desorientación generalizada. La desorientación no atañe sólo a los agentes de las disciplinas sino también a las teorías mismas. Sin puntos problemáticos de intervención, sin dispositivos efectivos de conexión con las situaciones de las que tratan, la indiferencia ataca a las doctrinas que circulan en los medios académicos. 2. La lógica de selección de las teorías parece una vorágine sin ley, autónoma en sus movimientos sorpresivos. La vorágine, la hiperproducción teórica, pasa según el impulso de la moda para anular su efecto.”